No to hop!

Francja obfituje w bogactwo atrakcji turystycznych, a bezsprzecznie wizytówką jej stolicy pozostaje Wieża Eiffla. Jej zdjęcia robią duże wrażenie, Instagram kocha Wieżę Eiffla z każdej perspektywy. Dysponentem praw autorskich do konstrukcji tej budowli był Gustave Eiffel zmarły w 1923 r. Jednocześnie dużym zainteresowaniem turystów cieszy się nocne oświetlenie Wieży Eiffla. Iluminacja została stworzona w 1985 r. przez Pierre’a Bideau.

Jaki jest ich wspólny mianownik?

Zarówno konstrukcja architektoniczna Wieży Eiffla, jak i jej nocne oświetlenie są utworami w rozumieniu francuskiego prawa autorskiego. Ten drugi przypadek nie był wcale oczywisty, bowiem musiał o nim rozstrzygnąć Sąd Apelacyjny w Paryżu 11 czerwca 1990 r. i Francuski Sąd Najwyższy 3 marca 1992 r., n°90-18081. Co równie istotne, pierwszy z utworów wszedł już do domeny publicznej. Wraz z 1993 r. upłynął okres 70 lat od śmierci twórcy, w czasie którego, w świetle prawa francuskiego, co do zasady trwa ochrona autorskich praw majątkowych (podobnie jest w polskim prawie). Można zatem śmiało wykonywać zdjęcia Wieży Eiffla w ciągu dnia, zarówno na użytek komercyjny, jak i prywatny. Odmiennie jest w przypadku nocnej iluminacji obiektu. Zgodnie z francuskim unormowaniem tzw. wolności panoramy, rozpowszechnianie zdjęć Wieży Eiffla z nocną iluminacją świetlną bez stosownego zezwolenia udzielanego przez Stowarzyszenie ds. Eksploatacji wieży Eiffla, stanowi naruszenie praw autorskich… Wiedzieliście o tym?

Pozostając w kręgu paryskich utworów, nie sposób pominąć jednego z najsłynniejszych obrazów Leonardo da Vinci „Mona Lisa”, który możemy podziwiać w Muzeum Luwr. Ujęcie Giocondy stało się inspiracją, źródłem opracowań czy zapożyczeń wielu artystów. Z dzieła korzystali w swojej pracy artystycznej chociażby Marcel Duchamp, Salvador Dali, Andy Warhol czy Banksy. „Mona Lisa” weszła także do codziennego obrotu, w tym użytkowego i komercyjnego, zagościła np. na znaczkach pocztowych wielu państw, na porcelanie niemieckiej firmy Rosenthal. Jednak nie wszystkie z tych dzieł można w oczywisty sposób zakwalifikować jako utwory w rozumieniu przepisów prawa, więc w pewnych przypadkach oznacza to brak ochrony prawno-autorskiej.

Utworem w sensie prawa autorskiego jest osiągające 102 m wysokości Atomium. Brukselska rzeźba przedstawia model kryształu żelaza powiększony 165 miliardów razy. Do 2016 r. Atomium podlegało ochronie w zakresie rozpowszechniania jego zdjęć, podobnej do tej, którą obecnie jest objęta nocna iluminacja Wieży Eiffla.

Podążając śladami utworów warto również zawitać do Berlina. Jednym ze sztandarowych punktów podróży turystycznej przez stolicę Niemiec jest Reichstag. W 1995 r. pochodzący z Bułgarii artysta Christo „opakował” gmach niemieckiego parlamentu srebrnym materiałem z wykorzystaniem niebieskich lin. Chociaż wzbudzało to pewne kontrowersje, niemiecki Sąd Federalny w dniu 24 stycznia 2002 r. orzekł, że „opakowany” Reichstag jest przedmiotem prawa autorskiego.

Jak zatem rozumieć pojęcie utworu?

Polski ustawodawca definiuje utwór jako każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. Utwór istnieje wtedy, gdy dane dobro niematerialne spełnia wszystkie wyżej wymienione przesłanki łącznie.

Co oznaczają poszczególne z nich?

1. Działalność twórcza 

Utwór musi być wyrazem działań o charakterze kreacyjnym, twórczym. Intuicja słusznie podpowiada, że w pojęciu twórczości nie mieszą się czynności techniczne, działania podejmowane rutynowo, prowadzące do z góry zakładanego celu. Nie jest nią naśladownictwo czy mechaniczne stosowanie pewnych reguł. Właściwy kierunek to odniesienie do wyobraźni twórcy. Stworzone dzieło postrzega się jako nowe z punktu widzenia samego twórcy.

Renowacja obrazu Claude’a Moneta „Plaża w Pourville” w Muzeum Narodowym w Poznaniu służyła technicznemu usunięciu jego uszkodzeń i przywróceniu pierwotnej świetności. Skoro nie wprowadzono twórczych elementów do impresjonistycznego dzieła, to nie powstał nowy utwór.

2. Indywidualny charakter

Nie może być mowy o utworze, jeżeli brak cech dostatecznie indywidualizujących, odróżniających go od innych, a podobnych. Indywidualność oznacza taki dobór, zestawienie czy przedstawienie elementów składowych utworu, które decydują o jego unikatowym, niepowtarzalnym charakterze. Muszą one być objęte swobodą decyzyjną twórcy. Rozważając ten konstytutywny dla utworu aspekt, należy zadać pytania: czy takie dzieło powstało w przeszłości oraz czy statystycznie jest prawdopodobnym, aby w przyszłości miał je wykonać (powtórzyć) ktoś inny? Dwie odpowiedzi „nie” przybliżają nas do rozpoznania utworu.

Mural autorstwa malarza o pseudonimie Eduardo Kobra na budynku przy ul. Sienkiewicza 18 w Łodzi wykazuje cechę indywidualności. Status utworu przysługuje także grafice znanej lemoniady „Hellena”, co znalazło potwierdzenie w orzeczeniach sądowych.

3. Rezultat pracy twórcy 

W tym aspekcie nie mieści się wynik działania sił przyrody czy sztucznej inteligencji (co do zasady). Utwór może być wyłącznie efektem pracy człowieka. Twórca może być niepełnoletni lub niepoczytalny, nie mieć zamiaru stworzenia utworu i dopuszczalne jest, aby jego utwór pozostawał nieukończony, a nawet kiczowaty. Nie ma także znaczenia, postać i rozmiary utworu, poniesiony nakład pracy czy doświadczenie autora.

Jako utwory można zakwalifikować kompozycje nastoletniego Fryderyka Chopina. Trudno jednak tak samo potraktować obrazy południowoafrykańskiej świni Pigcasso czy londyńskiego szympansa Congo.

4. Ustalenie w dowolnej postaci

Utwór powstanie, jeżeli zostanie uzewnętrzniony przez twórcę, a więc – zakomunikowany, zaprezentowany osobom innym niż twórca. Ważne jest, aby odbiorcy utworu mogli zapoznać się z nim za pomocą zmysłu wzroku lub słuchu. Co istotne, utwór może przybrać jednorazową formę. Nie ma wymogu zapisania go na jakimś materialnym nośniku (tzn. utrwalenia).

Taneczny flash mob na placu jednego z miast także może stanowić przedmiot prawa autorskiego. Nowatorski układ choreograficzny jednorazowo wykonany wśród przechodniów będzie utworem nawet wtedy, gdy nie zostanie nagrany czy w jakikolwiek sposób zapisany.

Biorąc pod uwagę powyższe elementy, podczas wakacyjnych podróży możemy zatem natrafić m. in. na następujące rodzaje utworów w rozumieniu prawa autorskiego:

• utwory literackie np. większość książek zalegająca (zamiast na półkach) w wannach, kajakach, łódkach czy gondoli w Księgarnii Libreria Acqua Alta w Wenecji (oraz większość innych książek w innych księgarniach, ta jest po prostu najbardziej malownicza, jaką znam )
• utwory graficzne i plastyczne np. Mural „Opowieść śródecka z trębaczem na dachu i kotem w tle” na poznańskiej Śródce,
• utwory fotograficzne np. zdjęcia w galeriach naszych telefonów (a przynajmniej te oryginalne i twórcze, a nie te odwzorowujące czyjegoś Instagrama lub Pinteresta),
• utwory architektoniczne np. wspomniana Wieża Eiffla, ale hej – świat jest przebogaty w przepiękne i oryginalne budynki!
• utwory muzyczne np. piosenki wykonywane przez muzyków ulicznych (lecz tu znów musimy pamiętać o oryginalności i twórczości, a nie o odwzorowaniu czyjegoś repertuaru).

Jak widzicie, perspektywa podróżnicza prawnika ds. własności intelektualnej też może być wciągająca i pozwala odkrywać drugą warstwę tego, co widzimy tuż przez oczami.

Współautorką artykułu jest aplikantka radcowska Agnieszka Jabłońska. 

Autorką zdjęcia jest Viviana Ceballos.

Artykuł UTWORY na wakacjach pochodzi z serwisu Studio Adwokackie.

Influencer marketing a zakaz kryptoreklamy

Przede wszystkim konieczne jest zrozumienie oraz wyraźnie rozróżnienie tego, czy dany produkt lub usługa są prezentowane w ramach niesponsorowanej opinii, czy rekomendowane na podstawie współpracy komercyjnej. Ta druga stanowi źródło zarobkowania dla influencera, który w tym zakresie może działać jako przedsiębiorca. Konsumenci mają prawo, aby wiedzieć, czy post na portalu społecznościowym to prywatna recenzja, czy rezultat sponsoringu. Istotnym jest to, w jaki sposób i na jakich zasadach influencerzy promują cudze produkty i usługi. To wszystko musi znaleźć wyraz w stosownej informacji dla odbiorcy przekazu. Zadbać o nią muszą nie tylko sami influencerzy, ale i agencje marketingowe zlecające reklamę. W przeciwnym przypadku możemy mieć do czynienia z reklamą ukrytą, tzw. kryptoreklamą.

Czym różni się kryptoreklama od reklamy?

Na podstawie przepisów prawa reklamę można zdefiniować jako wypowiedź i wszelkie inne formy przekazu związane z działalnością gospodarczą lub zarobkową, skierowane do potencjalnych konsumentów, których intencją jest zachęta, skłonienie ich adresatów do nabycia danych towarów lub skorzystania z usług. Z reklamą ukrytą jest podobne, z tą istotną różnicą, że sprawia wrażenie neutralnej informacji, polega na tym, że przedsiębiorca zapłacił za promocję, a nie wynika to wyraźnie z komunikatu łatwo rozpoznawalnego przez konsumenta. Z kolei Odpłatna promocja produktów lub usług bez wyraźnego oznaczenia, że są to treści sponsorowane, narusza zakaz kryptoreklamy i może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, a w niektórych przypadkach również czyn nieuczciwej konkurencji (Komunikat prasowy UOKiK z dnia 29 września 2021 r.)Jako takie, mogą zarazem naruszać obowiązek udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji oraz w rezultacie, podlegać klasyfikacji jako praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów.

Co robi tutaj Prezes UOKiK i dlaczego kary?

W ostatnim czasie w mediach społecznościowych zawrzało za sprawą informacji publikowanych przez Urząd Ochrony Konsumentów i Konkurencji (UOKiK) o prowadzonych postępowaniach oraz karach nakładanych przez Prezesa Urzędu w związku z wątpliwą działalnością influencerów i reklamodawców. Wielu mogło się zdziwić, że karami są nie tylko np. grzywna czy pozbawienie wolności. Natomiast wśród organów, które je orzekają, poza Sądami czy „Skarbówką”, nie można zapominać o Prezesie Urzędu.

Prezes UOKiK jest organem administracji publicznej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów, z czym wiąże się jego kompetencja do zajmowania się m.in. praktykami naruszającymi zbiorowe interesy konsumentów.

Co grozi brak współpracy z UOKiK i za brak wyraźnego oznaczenia współprac?

Jeżeli zaistniałe okoliczności to uzasadniają, Prezes UOKiK może wszcząć postępowanie wyjaśniające mające na celu zwłaszcza wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. To rodzaj specyficznego postępowania administracyjnego, które prowadzone jeszcze w sprawie, a nie przeciwko konkretnym przedsiębiorcom. W oficjalnym komunikacie na stronie internetowej Urzędu czytamy: Podczas postępowania wyjaśniającego zbadamy relacje gwiazd internetu z agencjami reklamowymi i reklamodawcami. Weźmiemy pod lupę social media i profile najpopularniejszych influencerów. Będziemy sprawdzać, czy treści reklamowe są w ogóle oznaczane, a jeśli tak – to czy wystarczająco jasno i wyraźnie, czy nie jest to widoczne np. dopiero po przewinięciu strony lub ukryte pod jakimś skrótem. Zamierzamy też weryfikować, z czego wynikają zaniedbania influencerów, np. czy nie jest to wymagane przez sponsorów (Komunikat prasowy UOKIK z dnia 29 czerwca 2022 r.). Przed Prezesem Urzędu toczy się także postępowanie wyjaśniające w sprawie promowania przez influencerów scamu, czyli oszustwa internetowego (polegającego na wzbudzeniu zaufania u odbiorcy przekazu w celu wyłudzenia pieniędzy lub danych osobowych).

W toku postępowania wyjaśniającego przedsiębiorcy są obowiązani do przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu. Za ich nieudzielenie bądź udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd, Prezes UOKiK może w drodze decyzji nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50.000.000,00 EUR. Rozmiar sankcji jest niebotyczny, a co ciekawsze, została ona zastosowana w sprawie reklamy ukrytej w influencer marketingu. Prezes UOKiK wydał 6 decyzji, które dotyczą ukarania influencerów za brak współpracy. Kary wyniosły łącznie 139 tys. zł (Komunikat prasowy UOKIK z dnia 29 czerwca 2022 r.)

Czy może dojść do kolejnego kroku? Owszem, a jest nim postawienie zarzutów konkretnym podmiotom w związku ze stosowaniem praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Jest to już postępowanie, które toczy się przeciwko oznaczonemu przedsiębiorcy. Prezes UOKiK wszczął 4 postępowania: przeciwko 3 influencerom z branży fitness oraz przeciwko ich 1 reklamodawcy w związku z niejednoznacznym oznaczaniem treści reklamowych na Instagramie. Spółka zawierała z twórcami umowy, w których zobowiązywała się do zapłaty za publikację postów i relacji na Instagramie na temat produkowanych przez nią suplementów diety i innych produktów. W korespondencji z twórcami namawiała ich do stosowania niejasnych oznaczeń, sprzecznie do zaleceń komunikowanych od samego początku przez Urząd. (…) Zebraliśmy materiały, które potwierdziły, że nieoznaczanie postów komercyjnych w sieci nie wynika z zaniedbań twórców, a wytycznych reklamodawców. (…) Za nieprawidłowe oznaczanie treści sponsorowanych odpowiedzialność ponieść może zarówno sam influencer, jak i reklamodawca, z którym współpracuje (Komunikat prasowy UOKiK z dnia 25 lipca 2022 r.)

Jeżeli w wyniku przeprowadzonego postępowania Prezes UOKiK stwierdzi, że doszło do naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, zakończy się ono wydaniem decyzji, na podstawie której uzna daną praktykę za wyżej wskazaną i nakaże zaniechanie jej stosowania. Jednocześnie może to także implikować poważnymi konsekwencjami finansowymi. Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Warto pamiętać, że strona takiego postępowania np. jest uprawniona do składania wyjaśnień oraz przysługuje je prawo do zaskarżenia wydanych decyzji w drodze odwołania.

Niezależnie od powyższego trzeba liczyć się z ewentualnymi konsekwencjami wynikającymi z ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Syntezując, może dojść do wszczęcia postępowania sądowego z żądaniami np. zaniechania stosowania kryptoreklamy, usunięcia jej skutków, złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie, odszkodowania, wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści czy zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny w określonych sytuacjach.

Jak oznaczać, a jak nie oznaczać współprac? O co zadbać w umowie?

Współprace należy oznaczać uczciwie i transparentnie, it’s not rocket science. Wśród dotychczasowych propozycji UOKiK wskazywał przykładowo: #wspolpracareklamowa, „Materiał reklamowy na zlecenie…”, #materiałsponsorowany, post sponsorowany. Sformułowania #ad czy #wspolpraca, także z podaniem nazwy marki są uznawane niewystarczające. Nie ma przy tym znaczenia, czy współpraca reklamowa następuje za zapłatą wynagrodzenia pieniężnego, czy jest barterowa (np. w zamian za przesłany produkt kosmetyczny, udostępniony kurs czy zafundowane wczasy). Niezależnie od formy przekazu (tekst, video, podcast, linkowanie itp.), wszelkie odpłatne promowanie produktów i usług musi być oznaczone w sposób wyraźny i jednoznaczny dla przeciętnego konsumenta.

Sposób oznaczenia współpracy warto zamieścić w umowie zawieranej między influencerem a agencją marketingową (marką). Obie strony umowy o współpracę w zakresie reklamy powinny także zadbać o dokładne i pełne określenie jej przedmiotu: jaki produkt (usługa), w jakim SM, za pomocą jakiego przekazu, oraz w jakim czasie, o jakiej obszerności itp. będzie reklamowany. Uregulować należałoby również zwłaszcza zasady zatwierdzenia realizacji reklamy, wynagrodzenie należne influencerowi, kwestie związane z prawem do wizerunku oraz prawami autorskimi.

Podsumowanie

Influencer marketing ma dwie strony medalu. Z jednej strony chodzi o uczciwość i rzetelność informacji, których adresatem jest konsument, a z drugiej, o prawidłowość stosunków umownych łączących influencerów i reklamodawców (marki). W tym i w tym zakresie na pewno warto stosować się do aktualnych, rzetelnych rekomendacji ułatwiających stosowanie obowiązującego prawa.

Autorką artykułu jest aplikantka radcowska Agnieszka Jabłońska. 

Autorką zdjęcia jest Laura Chouette.

Artykuł Kary za INFLUENCER MARKETING? pochodzi z serwisu Studio Adwokackie.