Wiele biznesów rozwija się w social mediach (SM) oraz wiele korzysta ze specyficznej formy marketingu w sieci. Agencje reklamowe, a także same marki chętnie przesyłają influencerom produkty lub udostępniają usługi. Może to przyjmować postać bezinteresownego prezentu, jednak znacznie częściej chodzi o odpłatne wykorzystanie w celach reklamowych zasięgów i popularności kanału znanej osoby, czyli o influencer marketing. „Popularny youtuber zachęcający do korzystania z gry na telefon, blogerka zachwalająca firmę sprzedającą samochody, instagramerka promująca w swoich wpisach napój – to przykłady współpracy polskich influencerów ze znanymi markami” (Komunikat prasowy UOKiK z dnia 29 września 2021 r.)

Influencer marketing a zakaz kryptoreklamy

Przede wszystkim konieczne jest zrozumienie oraz wyraźnie rozróżnienie tego, czy dany produkt lub usługa są prezentowane w ramach niesponsorowanej opinii, czy rekomendowane na podstawie współpracy komercyjnej. Ta druga stanowi źródło zarobkowania dla influencera, który w tym zakresie może działać jako przedsiębiorca. Konsumenci mają prawo, aby wiedzieć, czy post na portalu społecznościowym to prywatna recenzja, czy rezultat sponsoringu. Istotnym jest to, w jaki sposób i na jakich zasadach influencerzy promują cudze produkty i usługi. To wszystko musi znaleźć wyraz w stosownej informacji dla odbiorcy przekazu. Zadbać o nią muszą nie tylko sami influencerzy, ale i agencje marketingowe zlecające reklamę. W przeciwnym przypadku możemy mieć do czynienia z reklamą ukrytą, tzw. kryptoreklamą.

Czym różni się kryptoreklama od reklamy?

Na podstawie przepisów prawa reklamę można zdefiniować jako wypowiedź i wszelkie inne formy przekazu związane z działalnością gospodarczą lub zarobkową, skierowane do potencjalnych konsumentów, których intencją jest zachęta, skłonienie ich adresatów do nabycia danych towarów lub skorzystania z usług. Z reklamą ukrytą jest podobne, z tą istotną różnicą, że sprawia wrażenie neutralnej informacji, polega na tym, że przedsiębiorca zapłacił za promocję, a nie wynika to wyraźnie z komunikatu łatwo rozpoznawalnego przez konsumenta. Z kolei Odpłatna promocja produktów lub usług bez wyraźnego oznaczenia, że są to treści sponsorowane, narusza zakaz kryptoreklamy i może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, a w niektórych przypadkach również czyn nieuczciwej konkurencji (Komunikat prasowy UOKiK z dnia 29 września 2021 r.)Jako takie, mogą zarazem naruszać obowiązek udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji oraz w rezultacie, podlegać klasyfikacji jako praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów.

Co robi tutaj Prezes UOKiK i dlaczego kary?

W ostatnim czasie w mediach społecznościowych zawrzało za sprawą informacji publikowanych przez Urząd Ochrony Konsumentów i Konkurencji (UOKiK) o prowadzonych postępowaniach oraz karach nakładanych przez Prezesa Urzędu w związku z wątpliwą działalnością influencerów i reklamodawców. Wielu mogło się zdziwić, że karami są nie tylko np. grzywna czy pozbawienie wolności. Natomiast wśród organów, które je orzekają, poza Sądami czy „Skarbówką”, nie można zapominać o Prezesie Urzędu.

Prezes UOKiK jest organem administracji publicznej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów, z czym wiąże się jego kompetencja do zajmowania się m.in. praktykami naruszającymi zbiorowe interesy konsumentów.

Co grozi brak współpracy z UOKiK i za brak wyraźnego oznaczenia współprac?

Jeżeli zaistniałe okoliczności to uzasadniają, Prezes UOKiK może wszcząć postępowanie wyjaśniające mające na celu zwłaszcza wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. To rodzaj specyficznego postępowania administracyjnego, które prowadzone jeszcze w sprawie, a nie przeciwko konkretnym przedsiębiorcom. W oficjalnym komunikacie na stronie internetowej Urzędu czytamy: Podczas postępowania wyjaśniającego zbadamy relacje gwiazd internetu z agencjami reklamowymi i reklamodawcami. Weźmiemy pod lupę social media i profile najpopularniejszych influencerów. Będziemy sprawdzać, czy treści reklamowe są w ogóle oznaczane, a jeśli tak – to czy wystarczająco jasno i wyraźnie, czy nie jest to widoczne np. dopiero po przewinięciu strony lub ukryte pod jakimś skrótem. Zamierzamy też weryfikować, z czego wynikają zaniedbania influencerów, np. czy nie jest to wymagane przez sponsorów (Komunikat prasowy UOKIK z dnia 29 czerwca 2022 r.). Przed Prezesem Urzędu toczy się także postępowanie wyjaśniające w sprawie promowania przez influencerów scamu, czyli oszustwa internetowego (polegającego na wzbudzeniu zaufania u odbiorcy przekazu w celu wyłudzenia pieniędzy lub danych osobowych).

W toku postępowania wyjaśniającego przedsiębiorcy są obowiązani do przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu. Za ich nieudzielenie bądź udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd, Prezes UOKiK może w drodze decyzji nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50.000.000,00 EUR. Rozmiar sankcji jest niebotyczny, a co ciekawsze, została ona zastosowana w sprawie reklamy ukrytej w influencer marketingu. Prezes UOKiK wydał 6 decyzji, które dotyczą ukarania influencerów za brak współpracy. Kary wyniosły łącznie 139 tys. zł (Komunikat prasowy UOKIK z dnia 29 czerwca 2022 r.)

Czy może dojść do kolejnego kroku? Owszem, a jest nim postawienie zarzutów konkretnym podmiotom w związku ze stosowaniem praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Jest to już postępowanie, które toczy się przeciwko oznaczonemu przedsiębiorcy. Prezes UOKiK wszczął 4 postępowania: przeciwko 3 influencerom z branży fitness oraz przeciwko ich 1 reklamodawcy w związku z niejednoznacznym oznaczaniem treści reklamowych na Instagramie. Spółka zawierała z twórcami umowy, w których zobowiązywała się do zapłaty za publikację postów i relacji na Instagramie na temat produkowanych przez nią suplementów diety i innych produktów. W korespondencji z twórcami namawiała ich do stosowania niejasnych oznaczeń, sprzecznie do zaleceń komunikowanych od samego początku przez Urząd. (…) Zebraliśmy materiały, które potwierdziły, że nieoznaczanie postów komercyjnych w sieci nie wynika z zaniedbań twórców, a wytycznych reklamodawców. (…) Za nieprawidłowe oznaczanie treści sponsorowanych odpowiedzialność ponieść może zarówno sam influencer, jak i reklamodawca, z którym współpracuje (Komunikat prasowy UOKiK z dnia 25 lipca 2022 r.)

Jeżeli w wyniku przeprowadzonego postępowania Prezes UOKiK stwierdzi, że doszło do naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, zakończy się ono wydaniem decyzji, na podstawie której uzna daną praktykę za wyżej wskazaną i nakaże zaniechanie jej stosowania. Jednocześnie może to także implikować poważnymi konsekwencjami finansowymi. Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Warto pamiętać, że strona takiego postępowania np. jest uprawniona do składania wyjaśnień oraz przysługuje je prawo do zaskarżenia wydanych decyzji w drodze odwołania.

Niezależnie od powyższego trzeba liczyć się z ewentualnymi konsekwencjami wynikającymi z ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Syntezując, może dojść do wszczęcia postępowania sądowego z żądaniami np. zaniechania stosowania kryptoreklamy, usunięcia jej skutków, złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie, odszkodowania, wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści czy zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny w określonych sytuacjach.

Jak oznaczać, a jak nie oznaczać współprac? O co zadbać w umowie?

Współprace należy oznaczać uczciwie i transparentnie, it’s not rocket science. Wśród dotychczasowych propozycji UOKiK wskazywał przykładowo: #wspolpracareklamowa, „Materiał reklamowy na zlecenie…”, #materiałsponsorowany, post sponsorowany. Sformułowania #ad czy #wspolpraca, także z podaniem nazwy marki są uznawane niewystarczające. Nie ma przy tym znaczenia, czy współpraca reklamowa następuje za zapłatą wynagrodzenia pieniężnego, czy jest barterowa (np. w zamian za przesłany produkt kosmetyczny, udostępniony kurs czy zafundowane wczasy). Niezależnie od formy przekazu (tekst, video, podcast, linkowanie itp.), wszelkie odpłatne promowanie produktów i usług musi być oznaczone w sposób wyraźny i jednoznaczny dla przeciętnego konsumenta.

Sposób oznaczenia współpracy warto zamieścić w umowie zawieranej między influencerem a agencją marketingową (marką). Obie strony umowy o współpracę w zakresie reklamy powinny także zadbać o dokładne i pełne określenie jej przedmiotu: jaki produkt (usługa), w jakim SM, za pomocą jakiego przekazu, oraz w jakim czasie, o jakiej obszerności itp. będzie reklamowany. Uregulować należałoby również zwłaszcza zasady zatwierdzenia realizacji reklamy, wynagrodzenie należne influencerowi, kwestie związane z prawem do wizerunku oraz prawami autorskimi.

Podsumowanie

Influencer marketing ma dwie strony medalu. Z jednej strony chodzi o uczciwość i rzetelność informacji, których adresatem jest konsument, a z drugiej, o prawidłowość stosunków umownych łączących influencerów i reklamodawców (marki). W tym i w tym zakresie na pewno warto stosować się do aktualnych, rzetelnych rekomendacji ułatwiających stosowanie obowiązującego prawa.

 

Autorką artykułu jest aplikantka radcowska Agnieszka Jabłońska. 

Autorką zdjęcia jest Laura Chouette.